Transitievergoeding verschuldigd ondanks financiële problemen werkgever

In het Burgerlijk Wetboek staat dat een tussen partijen geldende regel niet van toepassing is als dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechter moet met een beroep op de redelijkheid en billijkheid terughoudend omgaan, zeker als het gaat om een regel van dwingend recht. Als in de wettelijke regel al een afweging van belangen is gemaakt door de wetgever, dan heeft een beroep op de redelijkheid en billijkheid alleen in uitzonderlijke gevallen kans van slagen.

Bij de regeling van de transitievergoeding heeft de wetgever een afweging van belangen gemaakt. Zo is de werkgever geen transitievergoeding verschuldigd als hij failliet is verklaard, aan hem surseance van betaling is verleend of onder de schuldsaneringsregeling natuurlijke personen valt. De transitievergoeding kan in termijnen worden betaald als betaling ineens tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever leidt.

Een werkgever wilde met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de aan een ontslagen werknemer verschuldigde transitievergoeding niet betalen. Het beroep was gebaseerd op financiële problemen van de werkgever. Die problemen waren aanleiding voor het ontslag. Volgens de kantonrechter zijn financiële problemen niet heel uitzonderlijk. Wel honoreerde de kantonrechter het verzoek om betaling in zes termijnen. De kantonrechter vond dat de werkgever voldoende had aangetoond dat betaling ineens van de transitievergoeding tot problemen zou leiden.

Transitievergoeding bij einde dienstverband

Bij de beëindiging van een dienstbetrekking, die twee jaar of langer heeft geduurd, op initiatief van de werkgever heeft de werknemer recht op een transitievergoeding. De werkgever hoeft geen transitievergoeding te betalen als er een gelijkwaardige voorziening is getroffen, bijvoorbeeld in een cao. De werkgever hoeft eveneens geen transitievergoeding te betalen wanneer de dienstbetrekking eindigt in verband met het bereiken van een wettelijk bepaalde of onderling overeengekomen leeftijd.


De gemeente Den Haag wilde de in het kader van de vroegere Wet Inschakeling Werkzoekenden (WIW) gesloten arbeidsovereenkomsten beëindigen per 1 juli 2012. Voor WIW-werknemers ouder dan 55 jaar kwam er een doorwerkregeling, waardoor zij in dienst van de gemeente konden blijven tot uiterlijk de eerste dag van de maand waarin zij 62 jaar zouden worden. Bij de beëindiging van de dienstbetrekking van een WIW-werknemer die gebruik had gemaakt van de doorwerkregeling claimde de werknemer betaling van de transitievergoeding. De kantonrechter wees het verzoek af omdat hij het leeftijdsontslag van de groep WIW-werknemers op één lijn stelde met ontslag op de overeengekomen leeftijd.


In hoger beroep oordeelde Hof Den Haag anders. Volgens de wetshistorie is met de overeengekomen leeftijd, waarop de arbeidsovereenkomst eindigt, de AOW-gerechtigde leeftijd of een hogere of lagere overeengekomen pensioengerechtigde leeftijd bedoeld. Bij het bereiken van deze leeftijd is een werknemer voor het voorzien in zijn levensonderhoud niet langer aangewezen op het verrichten van arbeid. De transitievergoeding is een vorm van compensatie voor werknemers die voor hun levensonderhoud op het verrichten van arbeid zijn aangewezen. Een andere overeengekomen leeftijd dan de pensioen- of AOW-gerechtigde leeftijd waarop de dienstbetrekking eindigt is geen reden om geen transitievergoeding te hoeven betalen.

Concurrentiebeding en arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

In een procedure in kort geding vroeg een ex-werknemer schorsing van het met zijn vorige werkgever overeengekomen relatie- en concurrentiebeding. De arbeidsovereenkomst tussen partijen was aangegaan voor bepaalde tijd. De kantonrechter heeft de bedingen geschorst totdat in een bodemprocedure over de rechtsgeldigheid ervan een einduitspraak zal zijn gedaan. In een kort geding is geen ruimte voor een uitgebreid feitenonderzoek. Dat vindt plaats in de bodemprocedure. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. De werkgever heeft tegen de uitspraak van het hof cassatie aangetekend. In een conclusie gaat de Advocaat-generaal (A-G) bij de Hoge Raad in op de rechtsgeldigheid van concurrentie- en relatiebedingen in een tijdelijke arbeidsovereenkomst.

In een arbeidsovereenkomst kan een beding worden opgenomen dat de werknemer verbiedt om na het einde van de arbeidsovereenkomst voor kortere of langere tijd “op een bepaalde wijze werkzaam te zijn”. Zowel een concurrentiebeding als een relatiebeding valt onder deze wetsbepaling. Deze bedingen moeten schriftelijk zijn vastgelegd en mogen alleen met een meerderjarige werknemer worden overeengekomen. In een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is een dergelijk beding alleen toegestaan als uit de schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen. De werkgever moet aangeven om welke belangen het gaat. Het ontbreken van een motivering maakt het beding ongeldig. De rechter heeft de mogelijkheid om een beding geheel of gedeeltelijk te vernietigen wanneer het beding niet noodzakelijk is vanwege zwaarwegende belangen van de werkgever of wanneer de belangenafweging in het nadeel van de werkgever uitvalt.

De A-G zegt in de conclusie dat in de wet en de wetshistorie geen steun is te vinden voor het standpunt van de werkgever dat een concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd geldig is zodra er ‘enige’ motivering is opgenomen, tenzij deze volstrekt onzinnig is.

Discriminatie sollicitante

De Algemene wet gelijke behandeling verbiedt ongelijke behandeling op basis van onder meer ras en afkomst, geslacht en zwangerschap. Bescherming op grond van deze wet kan worden ingeroepen bij discriminatie op het terrein van arbeid. Niet alleen werknemers kunnen hierop een beroep doen, maar ook sollicitanten, vrijwilligers en uitzendkrachten. Wanneer een werkgever of een beoogd werkgever zich aan een verboden vorm van ongelijke behandeling schuldig maakt, kan de wederpartij schadevergoeding eisen.

Nadat een sollicitante tijdens het tweede gesprek had aangegeven dat zij zwanger was, werd haar geen arbeidsovereenkomst aangeboden. Uit een door de sollicitante opgenomen telefoongesprek met de beoogde werkgever werd duidelijk dat de zwangerschap de reden was om geen arbeidsovereenkomst aan te willen gaan. Dat is een vorm van verboden ongelijke behandeling op basis van geslacht. Het verweer van de beoogde werkgever dat de sollicitante was geweigerd omdat zij niet geschikt was voor de functie werd door de kantonrechter afgewezen. Vanwege toerekenbaar onrechtmatig handelen moest de beoogde werkgever de door de sollicitante geleden schade vergoeden.

Vervolgens diende de kantonrechter de vraag te beantwoorden welke schade het gevolg was van het feit dat vanwege de zwangerschap geen dienstbetrekking was aangeboden aan de sollicitante. De kantonrechter bepaalde de hoogte van de schade aan de hand van een aantal veronderstellingen omtrent de te verwachten duur en omvang van het dienstverband, indien dat wel zou zijn aangeboden.

De sollicitante veronderstelde dat een arbeidsovereenkomst ten minste twee jaar zou hebben geduurd. Een dergelijke toezegging was niet gedaan en concreet bewijs daarvoor ontbrak. De beoogde werkgever ging uit van een arbeidsovereenkomst voor zes maanden, die daarna hoogstwaarschijnlijk niet zou worden voortgezet vanwege krimp. Voor de functie waarop de sollicitante had gesolliciteerd was een opleiding van ongeveer een half jaar nodig. Daarom vond de kantonrechter een arbeidsduur van een half jaar niet aannemelijk. De kantonrechter bepaalde voor de berekening van het schadebedrag het dienstverband op één jaar. Aangezien de sollicitante tijdens de sollicitatieprocedure had aangegeven dat zij bij voorkeur 32 uur wilde werken nam de kantonrechter dat als uitgangspunt. De kantonrechter berekende de schadevergoeding op een jaarsalaris, vermeerderd met het gemiste bedrag aan werkgeversdeel van de pensioenpremie. De totale vergoeding kwam uit op een bedrag van € 37.000.

De kantonrechter zag geen aanleiding voor vergoeding van immateriële schade.

Einddatum tijdelijk arbeidscontract niet goed gecommuniceerd

De ketenbepaling houdt in dat aan een werknemer niet meer dan drie elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd mogen worden aangeboden. De totale duur van de opvolgende arbeidsovereenkomsten mag niet langer zijn dan 24 maanden. Bij meer dan drie opvolgende arbeidsovereenkomsten of bij een totale duur van meer dan 24 maanden ontstaat van rechtswege een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

Een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd werd voor de tweede keer verlengd tot 25 mei 2017. Op die datum eindigde de termijn van 24 maanden die in de ketenbepaling wordt genoemd. In een e-mail werd aan de werknemer meegedeeld dat de arbeidsovereenkomst niet nog een keer zou worden verlengd. In deze e-mail werd nogmaals als einddatum vermeld 25 mei 2017. Enkele dagen later volgde een nieuwe e-mail waarin als einddatum van het contract 26 mei 2017 werd vermeld. De werknemer werkte die dag en meende dat het contract daardoor was omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. De werknemer vorderde betaling van salaris vanaf 27 mei 2017.

Hof Den Haag wees deze vordering af omdat het de werknemer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet zou worden voortgezet. In die wetenschap heeft de werknemer afscheid genomen van de collega’s en bij de leidinggevende de kluissleutel en toegangspas ingeleverd. Dat het de werknemer duidelijk was dat de arbeidsovereenkomst niet werd voortgezet blijkt ook uit de aanvraag van een WW-uitkering. Volgens het hof is het beroep van de werknemer op het ontstaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Door opschortende voorwaarde geen omzetting arbeidsovereenkomst

Een werkgever deed aan een werkneemster het aanbod van een vast dienstverband na afloop van het lopende tijdelijke dienstverband. Het aanbod was gedaan op voorwaarde van gelijkblijvend functioneren en bij gelijkblijvende omstandigheden. Voordat het tijdelijke dienstverband was verstreken deed zich een aantal incidenten voor waarbij de werkneemster was betrokken.
De werkgever besloot daarom het dienstverband van de werkneemster niet om te zetten in een dienstverband voor onbepaalde tijd. Volgens de werkgever was niet voldaan aan de voorwaarde van gelijkblijvend functioneren van de werkneemster.

Volgens Hof Den Bosch was tussen partijen geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen. Anders dan de werkneemster meende was geen sprake van een ontbindende voorwaarde, maar van een opschortende voorwaarde van gelijkblijvend functioneren. De werkgever mocht deze voorwaarde stellen zonder in strijd te komen met de eisen van goed werkgeverschap. De brief waarin het aanbod werd gedaan was een standaardbrief. Door eerdere ervaringen had de werkgever ervoor gekozen om de voorwaarde op te nemen, omdat er tussen het aanbod en de ingangsdatum van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde altijd iets kan gebeuren waardoor de werkgever gaat twijfelen over de geschiktheid van een werknemer.

Het hof was van oordeel dat de opschortende voorwaarde was vervuld voordat de arbeidsovereenkomst was ingegaan. Door de incidenten op de werkvloer was geen sprake van gelijkblijvend functioneren en gelijkblijvende omstandigheden.

Wetsvoorstel aanpassing Pensioenwet

De dekkingsgraad van een pensioenfonds geeft aan in welke mate er bezittingen staan tegenover de verplichtingen van het fonds. De dekkingsgraad bepaalt of een fonds nu en in de toekomst de pensioenen kan uitbetalen. Zolang een pensioenfonds een actuele dekkingsgraad heeft van 100% beschikt het fonds over voldoende middelen om aan zijn verplichtingen te voldoen. De wet schrijft voor dat een pensioenfonds daarboven een buffer van ten minste 4,3% moet aanhouden. De minimale dekkingsgraad is dus 104,3%.

Wanneer de dekkingsgraad van een pensioenfonds vijf jaar onder de 104,3% uitkomt, dan moet het pensioenfonds korten op de uitkeringen van gepensioneerden en op de aanspraken van deelnemers. De aanhoudend lage rente heeft geleid tot een sterke stijging van de contante waarde van de verplichtingen van pensioenfondsen. Door de gestegen verplichtingen is de dekkingsgraad gedaald. In veel gevallen tot onder de vereiste 104,3%. De aanspraken en rechten op pensioenen dreigen daardoor te worden gekort.

Tweede Kamerlid Van Rooijen heeft een wetsvoorstel ingediend om de periode van vijf jaar te verlengen tot zeven jaar. Dat moet pensioenkortingen op korte termijn voorkomen. Het wetsvoorstel past daartoe de Pensioenwet en de Wet verplichte beroepspensioenregeling aan. Uiteraard moet het wetsvoorstel nog door beide Kamers worden aangenomen voordat de aanpassing een feit is.

Schade werknemer gevolg van arbeidsongeval

De werkgever is in beginsel aansprakelijk voor schade die de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden oploopt. Dat geldt ook voor de schade die het gevolg is van een ongeval. De werknemer die vergoeding van de door hem geleden schade vordert, zal moeten stellen en zo nodig bewijzen dat hij schade heeft geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden. De werknemer hoeft echter niet aan te tonen wat de toedracht of de oorzaak is geweest van het ongeval. Wel moet hij de omvang van de geleden schade stellen en bewijzen. De werkgever is niet aansprakelijk voor de schade van de werknemer als hij kan aantonen dat hij zijn zorgverplichting is nagekomen.

Hof Den Haag oordeelde in een voorkomend geval dat voldoende aannemelijk was geworden dat een werknemer tijdens zijn werk een ongeval was overkomen waardoor hij schade had geleden. Niemand had het ongeval horen of zien gebeuren. De werknemer had geen zichtbaar letsel en is na een bezoek aan het ziekenhuis de volgende dag weer komen werken. De leidinggevende van de werknemer bevestigde dat de werknemer hem had gemeld dat hij tijdens sloopwerkzaamheden zijn pols had bezeerd omdat er iets op was gevallen. De leidinggevende bevestigde eveneens dat de werknemer naar de spoedeisende hulp van het ziekenhuis was gegaan. Dat bleek ook uit een rapportage van het ziekenhuis.
De werkgever had volgens het hof niet aan zijn zorgplicht voldaan door geen specifieke werkinstructie te geven voor de te verrichten sloopwerkzaamheden. Het hof wees erop dat een werkgever rekening moet houden met het ervaringsfeit van mogelijke onoplettendheid van een werknemer bij de uitoefening van zijn werkzaamheden. Aan het voorschrift van het Arbobesluit dat plaatsen waar door de aard van het werk gevaar is voor vallende voorwerpen gemarkeerd moeten worden was niet voldaan. Ook aan het voorschrift dat het gevaar om te worden geraakt door voorwerpen moet worden voorkomen was niet voldaan.

Ontslag op staande voet

Ontslag op staande voet is een ingrijpende maatregel met verstrekkende gevolgen voor de werknemer. Daarom vereist de wet dat er een dringende reden is waarom de arbeidsovereenkomst niet langer kan voortduren. Zelfs een slapend dienstverband kan door ontslag op staande voet worden beëindigd. Een slapend dienstverband doet zich voor wanneer een werknemer na twee jaar arbeidsongeschiktheid een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangt. De dienstbetrekking wordt niet automatisch verbroken na twee jaar arbeidsongeschiktheid.

Een werkneemster van een supermarkt was penningmeester van de personeelsvereniging. Die rol vervulde zij ook nog tijdens haar arbeidsongeschiktheid. Als penningmeester had de werkneemster toegang tot de bankrekening van de personeelsvereniging en de beschikking over de pinpas van de bankrekening. Nadat een nieuw bestuur was benoemd bleek dat er vrijwel geen geld op de rekening van de personeelsvereniging stond door een groot aantal niet verantwoorde opnamen en betalingen. De werkneemster werd wegens verduistering op staande voet ontslagen omdat zij geen sluitende verklaring kon geven voor deze betalingen. Tijdens een strafrechtelijk onderzoek werd verduistering aangetoond.

De kantonrechter liet het ontslag in stand omdat de door de werkgever als dringende reden aangevoerde verduistering vaststond. In hoger beroep heeft Hof Den Bosch de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. Het verweer van de werkneemster dat verduistering in haar rol van penningmeester bij de personeelsvereniging haar rol van werkneemster niet raakt, gaat volgens het hof niet op. Alleen personeelsleden van de werkgever kunnen lid worden van de personeelsvereniging. De vereniging wordt gefinancierd uit het loon van het personeel. Het lidmaatschap van de vereniging eindigt van rechtswege bij einde van het dienstverband. De werkneemster heeft de taak van penningmeester alleen kunnen vervullen door haar dienstverband bij de supermarkt. Door de verduistering is het vertrouwen om het geld van het personeel te beheren beschaamd en daarmee ook het vertrouwen van de werkgever in de werkneemster.

Wetsvoorstel Arbeidsmarkt in balans

Bij de Tweede Kamer is het wetsvoorstel Arbeidsmarkt in balans ingediend. De doelstelling van het wetsvoorstel is verbetering van de balans tussen vaste en flexibele arbeidsovereenkomsten. Het kabinet wil dat bereiken door aanpassing van het ontslagrecht, van de ketenbepaling, van de transitievergoeding en van de premieheffing. Het is de bedoeling dat de wijzigingen op 1 januari 2020 in werking treden. De wet zal vijf jaar na de inwerkingtreding worden geëvalueerd.

Ketenbepaling
Doel van de ketenbepaling is werknemers na verloop van tijd zekerheid te bieden in de vorm van een vast contract. De ketenbepaling regelt wanneer elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege overgaan in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Op dit moment is dat het geval bij meer dan drie contracten of als opvolgende contracten een periode van meer dan twee jaar beslaan. De maximumtermijn wordt verlengd van twee naar drie jaar.

Ontslagrecht
Sinds de wijziging van het ontslagrecht in 2015 is wettelijk bepaald wat redelijke gronden voor ontslag zijn en welke ontslagroute bij welke ontslaggrond gevolgd moet worden. Nu wordt daar een cumulatiegrond van ontslagredenen aan toegevoegd voor gevallen waarin meerdere ontslaggronden ieder voor zich onvoldoende zijn om een ontslag te rechtvaardigen. De cumulatiegrond geldt niet voor verzoeken om ontbinding van de arbeidsovereenkomst die voor de inwerkingtreding van deze wet zijn gedaan.

Proeftijd
De maximaal toegestane proeftijd voor contracten voor onbepaalde tijd wordt verlengd van twee naar vijf maanden. Voor arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van twee jaar of langer wordt de maximale proeftijd verlengd tot drie maanden. Deze verlengde proeftijden gelden alleen bij de eerste arbeidsovereenkomst tussen partijen. Bij een opvolgende arbeidsovereenkomst kan alleen een proeftijd worden overeengekomen als er andere vaardigheden of verantwoordelijkheden van de werknemer verlangd worden dan in de voorgaande arbeidsovereenkomst. De huidige regeling van de proeftijd blijft van toepassing op arbeidsovereenkomsten die voor de inwerkingtreding van deze wet tot stand zijn gekomen.

Oproepovereenkomsten
De werkgever moet straks de werknemer minstens vier dagen van tevoren oproepen voor werk. Doet hij dat later, dan hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan de oproep. Trekt de werkgever de oproep binnen vier dagen voor aanvang van de werkzaamheden in of verandert hij de tijdstippen van de oproep, dan heeft de werknemer recht op loon over de periode waarvoor hij opgeroepen is. Bij cao kan een kortere termijn worden afgesproken, mits deze niet korter is dan 24 uur. De werkgever moet werknemers met een oproepcontract na een jaar een aanbod doen voor een vaste arbeidsomvang op basis van de gemiddelde arbeidsduur in de voorgaande twaalf maanden. De vaste arbeidsomvang hoeft niet gebaseerd te zijn op een aantal uren per week, maar mag een aantal uren per maand of per jaar omvatten.

Transitievergoeding
Voorgesteld wordt dat een werknemer vanaf het begin van zijn arbeidsovereenkomst bij ontslag recht op een transitievergoeding heeft. De huidige hogere opbouw van de transitievergoeding na tien jaar komt te vervallen. De transitievergoeding wordt berekend aan de hand van de feitelijke duur van de arbeidsovereenkomst. Per jaar dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd bedraagt de transitievergoeding een derde bruto maandsalaris. Voor de overige delen van het dienstverband wordt vergoeding naar rato berekend.
Er komt een compensatieregeling voor transitievergoedingen bij ontslag om bedrijfseconomische redenen, na langdurige ziekte of vanwege bedrijfsbeëindiging als gevolg van ziekte of pensionering van een kleine werkgever.
De criteria voor de tijdelijke overbruggingsregeling transitievergoeding worden verruimd. Op grond van de overbruggingsregeling telt diensttijd voor de maand mei 2013 niet mee bij de berekening van de transitievergoeding. Deze regeling loopt tot 1 januari 2020.

Payrolling
Payrollwerknemers krijgen recht op dezelfde arbeidsvoorwaarden die zouden gelden wanneer zij rechtstreeks in dienst zouden zijn bij de opdrachtgever. Dat geldt ook voor de secundaire arbeidsvoorwaarden, met uitzondering van pensioen. In plaats daarvan krijgen payrollwerknemers het recht op een adequate pensioenregeling. De verplichting voor de werkgever om een adequate pensioenregeling te treffen geldt niet als de opdrachtgever geen pensioenregeling heeft.

WW-premiedifferentiatie
Het kabinet wil het aangaan van vaste arbeidscontracten stimuleren door een lagere WW-premie en door een hogere premie te verbinden aan tijdelijke contracten. Het huidige systeem met sectorfondsen en per sectorfonds verschillende premies vervalt. De lage premie is van toepassing zolang niet meer dan 30% meeruren worden verloond boven de overeengekomen vaste arbeidsomvang. Bij overschrijding is met terugwerkende kracht de hoge premie van toepassing, tenzij sprake is van een voltijdscontract. De lage premie geldt ook voor contracten in de beroepsbegeleidende leerweg. Het is de bedoeling dat de aard van het contract op de loonstrook wordt vermeld.